AMAFI - 21-23b - FR - Guide DAC 6 - Tome 1 - Cadre législatif et doctrinal

Guide professionnel - DAC6

Tome 1 - Cadre législatif et doctrinal

Obligation déclarative

Dispositifs fiscaux transfrontières

Echange Automatique d'Information (EAI)

DAC6 - Guide professionnel - Tome 1 - Cadre législatif et doctrinal - 13, rue Auber - 75009 Paris

20 avril 2021 - AMAFI / 21-23bFR

Tél. : 01 53 83 00 70 - www.amafi.fr - e-mail : info@amafi.fr - Twitter : @AMAFI_FR

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AMAFI / 21-23bFR 20 avril 2021 Annule et remplace AMAFI / 21-08b

GUIDE PROFESSIONNEL

DAC 6 - TOME 1

Cadre législatif et doctrinal DAC 6

Ce Guide présente le dispositif français (v. Annexe 1) issu de la transposition de la directive dite DAC 6 (v. Annexe 2) instituant une obligation de déclaration des dispositifs fiscaux transfrontières qui présentent des risques de planification fiscale agressive. Cette directive est elle-même inspirée des travaux del'OCDE (v. Annexe 3).

Au travers des éléments d'appréciation qui sont ici rassemblés, l'Association souhaite guider ses adhérents dans la mise en œuvre de leurs obligations DAC 6 sous la forme d'un Guide professionnel endeux tomes :

• Le Tome 1 présente le cadre législatif, règlementaire et doctrinal du dispositif DAC 6 ;
• Le Tome 2 propose, dans le but de faciliter la mise en œuvre de cette obligation déclarative par les acteurs de marché financier, un socle commun interprétatif des activités les plus courantes qu'ils mènent au regard de DAC 6.

Outre le cadre légal de la directive, les éléments mis en œuvre par la France dans le cadre de sa transposition sont pris en compte, notamment l'ordonnance n° 2019-1068 du 21 octobre 2019, le décret n° 2020-270 du 17 mars 2020, le décret n°2020-1769 du 30 décembre 2020, le BOI-CF-CPF-30-40-…du 25 novembre 2020, les aménagements législatifs ultérieurs et les précisions apportées par l'Administration en réponse aux questions posées par les organisations professionnelles ou dans lecadre d'interventions publiques.

Pour accompagner la mise en œuvre du nouveau dispositif déclaratif, la DGFiP a mis en ligne, mi- décembre 2020, un Portail dédié à la « Déclaration des dispositifs transfrontières ».Il présente le cadre juridique du dispositif DAC 6, regroupe les textes source, fournit un « cahier des charges » guide de l'utilisateur professionnel pour la constitution et le dépôt des fichiers relatifs au dispositif déclaratif, prévoit une future rubrique FAQ « Foire aux questions » et indique une adresse courriel spécifique pour lesusagers DAC 6 :dac6@dgfip.finances.gouv.fr.

Pour élaborer une grille de lecture de la « réglementation DAC 6 », l'AMAFI s'est appuyée sur différents groupes de travail dédiés, dont les analyses ont ensuite été prises en compte par son Comité Fiscal afinde traiter les problématiques propres aux acteurs des marchés financiers.

En vue d'être le plus complet possible, le Guide fait également référence aux travaux, recommandations, contrats-cadres, … émis par d'autres organisations professionnelles du secteur financier, nationales ou internationales, telles que l'ICMA (International Capital Market Association), l'ISDA (International Swaps and Derivatives Association), l'ISLA (International Securities Lending Agreement), la SIFMA (Securities Industry and Financial Market Association), l'AFME (Association for Financial Markets in Europe), la FBE (Fédération Bancaire Européenne), l'AFG (Association Française de la Gestion Financière), l'AFTI (Association Française des Professions des Titres), la FBF (Fédération Bancaire Française), laBankenverband (Association des banques allemandes) …

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Établi dans une perspective d'auto-régulation destinée à faciliter une approche DAC 6 harmonisée dans l'intermédiation financière, le Guide a vocation à évoluer par incrémentations successives en fonction des interprétations qui seront données au fur et à mesure de l'évolution des travaux fixant le cadre légal et règlementaire (ordonnance, décret, arrêté, BOFiP, rescrits …) d'une part, et des travaux doctrinaux et de mise en œuvre, d'autre part. Il pourra donc être actualisé au vu de nouveaux éléments d'appréciation qu'il apparaîtrait utile de prendre en compte après sa publication. Aussi, les utilisateurs du Guide sont invités à vérifier sur le site internet de l'Association qu'ils se réfèrent à la dernière versiondisponible.

Malgré le soin apporté à leur rédaction, les éléments d'appréciation présentés dans le Guide doivent être utilisés avec prudence. En tout état de cause, l'interprétation de la réglementation DAC 6 reste soumise au contrôle du juge, seul compétent en la matière. Il appartient donc aux personnes qui souhaitent les utiliser de former, sous leur responsabilité et avec l'aide, le caséchéant, de leur conseil, leur propre opinion quant aux analyses ici développées.

• titre principal, les précisions apportées dans ce Tome 1 concernent le champ d'application de l'obligation déclarative, les personnes soumises à l'obligation déclarative, les délais et contenus de déclaration de sorte à organiser et échanger des informations complètes et pertinentes sur les dispositifs transfrontières déclarables, ainsi que les marqueurs qui caractérisent les risques deplanification fiscale agressive de ces dispositifs.

1. La directive dite « DAC 6 » adoptée le 25 mai 2018, vise essentiellement à instituer un échange automatique d'informations déclarées à raison d'opérations transfrontières potentiellement agressives ou abusives, appelées « dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration » (v. Annexes 2.1à 2.4). Elle vient modifier la directive européenne n° 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 relative

• la coopération administrative dans le domaine fiscal en cours de consolidation.

Cette nouvelle obligation déclarative s'inspire de l'action 12 du Plan BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) déclinée par l'Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE), qui préconise notamment la mise en place d'un régime de communication obligatoire d'informations (v. Annexe 3.1).

2. En France, l'article 22 de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude a autorisé la transposition de DAC 6 par voie d'ordonnance dans un délai de douze mois. Cette autorisation

de transposition en droit français a donné lieu à la publication de l'ordonnance n° 2019-1068du 21 octobre 2019 relative à l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration (v. Annexe 1.1).

Avant sa ratification par le Parlement1, cette ordonnance a fait l'objet d'une modification par l'article 178 de la Loi de finances pour 2020 afin de clarifier le champ d'application de l'obligation déclarative de « reprise de stock de dispositifs déclarables »2 qui incombe à l'intermédiaire et, le cas échéant, au contribuable concerné. En outre, un décret du 17 mars 2020 fixe les informations contenues dans la déclaration (v. Annexe 1.2)3. Enfin, un décret du 30 décembre 2020 fixe les échéances déclaratives trimestrielles de

1. Le ministre de l'action et des comptes publics a présenté le 15 janvier 2020,un projet de loiratifiant l'ordonnance n° 2019-1068 du 21 octobre 2019 relative à l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration.
2. Même si la Directive DAC 6 n'est applicable qu'à compter du 1er juillet 2020, les dispositifs mis en œuvre depuis sa date d'entrée en vigueur (c'est-à-dire à compter du 25 juin 2018) doivent être également être déclarés.
3. Décret n° 2020-270 du 17 mars 2020 fixant les informations contenues dans la déclaration d'un dispositif transfrontière mentionnée à l'article 1649 AD du code général des impôts : JORF n° 0068 du 19 mars 2020, texte n° 18.

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mise à jour des informations contenues dans la déclaration des dispositions commercialisables (v. Annexe 1.3)4.

3. En raison de la pandémie de Covid-19, le Conseil de l'Union européenne a adopté, sur proposition de la Commission européenne, la directive (UE) 2020/876 du 24 juin 2020 modifiant la directive n° 2011/16/UE afin d'instaurer un report optionnel des délais de déclaration et d'échange d'informations relatifs à DAC 6 (v. Annexe 2.3).

Pour tirer les conséquences de ces mesures, le législateur français a modifié certains délais applicables aux obligations déclaratives et à l'échange d'informations au titre de DAC 6 lors de l'adoption de la troisième Loi de Finances rectificatives pour 20205. Il s'agit ainsi de reporter de 6 mois :

• • La mise en œuvre du dispositif déclaratif DAC 6 initialement fixée au 1er juillet 2020, soit au 1er janvier 2021 ;
  • La date limite de la déclaration du « stock » de dispositifs transfrontières déclarables (historique depuis le 25 juin 2018) initialement fixée au 31 août 2020, soit au 28 février 2021 ;
  • La date de première mise à jour concernant les dispositifs commercialisables au 31 avril 2021.

  4. L'objectif de la déclaration DAC 6 est double. Outre sa portée dissuasive, elle a d'abord vocation

• accroître la transparence en fournissant aux administrations fiscales, en temps utile, des informations complètes et pertinentes sur des montages fiscaux susceptibles d'être utilisés à des fins de planification fiscale agressive. Elle a ensuite pour objet d'identifier les promoteurs et utilisateurs de ces montages.
• •  

4 Décret n° 2020-1769 du 30 décembre 2020 fixant les échéances déclaratives trimestrielles de mise à jour des informations contenues dans la déclaration des dispositifs transfrontières mentionnés aux articles 1649 AD à 1649 AH du code général des impôts : JORF n° 0316 du 31 décembre 2020, texte n° 38.

5 Loi n° 2020-935 du 30 juillet 2020 de Finances rectificative pour 2020 : JORF n° 0187, 31 juillet 2020, texte n° 1.

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SOMMAIRE

CHAMP D'APPLICATION_____________________________________ 7

• DISPOSITIF (I)… ____________________________________________________________________________ 8
• • Définition du terme dispositif _____________________________________________________________ 8
  • Catégories de dispositif _________________________________________________________________ 12
• … TRANSFRONTIERE (II) … ____________________________________________________________________ 14
• … DEVANT FAIRE L'OBJET D'UNE DECLARATION (III) … __________________________________________________ 18
• … PAR L'INTERMEDIAIRE (IV) … _________________________________________________________________ 20
• … OU LE CONTRIBUABLE CONCERNE (V) …__________________________________________________________ 25

MODALITES DECLARATIVES_________________________________ 31

• DISPOSITIF DECLARABLE ______________________________________________________________________ 34
• • Contenu de la déclaration _______________________________________________________________ 34
  • Etendue de l'obligation déclarative _______________________________________________________ 35
  • Portée de l'obligation déclarative _________________________________________________________ 38
  • Articulation de l'obligation déclarative avec les dispositifs anti-abus et les autres obligations déclaratives 39
  • Période intercalaire : déclaration du « stock de dispositifs »____________________________________ 40
• OBLIGATIONS DE L'INTERMEDIAIRE : DECLARATION OU NOTIFICATION ?______________________________________ 42
• • Délais de déclaration___________________________________________________________________ 43
  • Mise à jour trimestrielle des dispositifs commercialisables _____________________________________ 45
  • Obligation déclarative dans plusieurs Etats membres _________________________________________ 47
  • Pluralité d'intermédiaires _______________________________________________________________ 49
  • Application du secret professionnel _______________________________________________________ 50
• LE CONTRIBUABLE CONCERNE __________________________________________________________________ 60
• • Délais de déclaration___________________________________________________________________ 61
  • Mise à jour annuelle ___________________________________________________________________ 62
  • Obligation déclarative dans plusieurs Etats membres _________________________________________ 63
  • Pluralité de contribuables _______________________________________________________________ 64

MARQUEURS CARACTERISANT UN DISPOSITIF DECLARABLE ______ 66

• CADRE GENERAL ___________________________________________________________________________ 67
• CRITERE DE L'AVANTAGE PRINCIPAL ______________________________________________________________ 68
• MARQUEURS LIES AU CRITERE DE L'AVANTAGE PRINCIPAL _______________________________________________ 71
• • Catégorie A : marqueurs généraux liés au critère de l'avantage principal _________________________ 71
  • Catégorie B : marqueurs spécifiques liés au critère de l'avantage principal ________________________ 77
  • Catégorie C 1, b)-i), c) et d) : marqueurs spécifiques concernant les opérations transfrontières liés au critère de l'avantage principal _______________________________________________________________ 82
• MARQUEURS SPECIFIQUES ____________________________________________________________________ 86
• • Catégorie C 1, a), b)-ii), C2, C3 et C4 : marqueurs spécifiques liés aux opérations transfrontières ______ 86
  • Catégorie D : marqueurs spécifiques concernant l'échange automatique d'informations et les bénéficiaires effectifs_______________________________________________________________________ 90
  • Catégorie E : marqueurs spécifiques concernant les prix de transfert____________________________ 101

SANCTIONS _____________________________________________ 106

ANNEXES_______________________________________________ 107

• ANNEXE 1 - SOURCES FRANCE ________________________________________________________________ 109

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