ORPEA : Document AMF CP. 223C0792

223C0792

FR0000184798-DER08-DER09

26 mai 2023

Dérogations à l'obligation de déposer un projet d'offre publique visant les actions de la société

(articles 234-8,234-9, 2° et 234-10 du règlement général)

ORPEA

(Euronext Paris)

1. L'Autorité des marchés financiers a examiné la demande de dérogation au dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique, visant les actions de la société ORPEA, présentée par les membres d'un groupement formé par la Caisse des dépôts et des consignations (CDC), CNP Assurances, la Mutuelle Assurance des Instituteurs de France (MAIF) et la Mutuelle d'Assurances du Corps Sanitaire Français Epargne Retraite (MACSF) ; cette demande résulte de la mise en œuvre d'une restructuration financière de la société ORPEA dans le cadre de la sauvegarde accélérée de la société telle qu'ouverte par jugement du tribunal de commerce de Nanterre en date du 24 mars 20231.

Un accord de principe sur un plan de restructuration a été formalisé2 entre (i) la société ORPEA, (ii) les membres d'un groupement formé par la Caisse des dépôts et des consignations (CDC), CNP Assurances, Mutuelle Assurance des Instituteurs de France (MAIF) et la Mutuelle d'Assurances du Corps Sanitaire Français (MACSF) (ci-après le groupement) et (iii) les cinq institutions coordonnant un groupe de créanciers non sécurisés détenant environ 50% de la dette non-sécurisée d'ORPEA, d'environ 3,8 milliards d'euros.

Les principales opérations sur le capital devant être mises en œuvre dans le cadre de la restructuration financière d'ORPEA, sont les suivantes :

• une première augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription des actionnaires existants d'ORPEA, qui vise la conversion d'environ 3,8 milliards d'euros de dette non sécurisée d'ORPEA en capital, garantie par les créanciers financiers non sécurisés d'ORPEA, souscrivant le cas échéant par voie de compensation avec leurs créances existantes, à un prix de 0,6067 € par action3 ou bien de 0,0601 € par action4 ; tout produit en espèces résultant de la souscription par les actionnaires existants sera intégralement utilisé pour rembourser les créanciers financiers non sécurisés d'ORPEA à la valeur nominale à due proportion ;
• une deuxième augmentation de capital d'un montant d'environ 1,159 milliards d'euros réservée aux membres du groupement mentionnés ci-dessus, avec stipulation d'un droit de priorité de souscription des actionnaires existants avant la première augmentation de capital en cas de non-approbation du projet de plan de sauvegarde par la classe de parties affectées des actionnaires et de mise en œuvre d'une application forcée interclasses, à un prix par action de 0,1778 €3 ou bien de 0,0178 €4 ;

1. Cf. notamment les communiqués de la société ORPEA des 15 novembre 2022, 11 janvier 2023, 1er et 14 février 2023, 8, 13, 20,

1. mars 2023 et 12 mai 2023.

1. La formalisation de l'accord de principe sur les principaux termes du plan de restructuration financière d'ORPEA, intervenue et annoncée le 1er février 2023, a été matérialisée par la signature d'un accord le 3 février 2023. Cet accord de principe a été réitéré dans le cadre de la signature d'un accord dit de « lock-up » le 14 février 2023. Parallèlement, un accord de principe a été formalisé entre ORPEA et des partenaires bancaires aux termes duquel ces derniers se sont engagés à soutenir le plan de restructuration financière de la société résultant de l'accord de principe du 1er février et ainsi à voter en faveur du plan de sauvegarde accélérée.
2. En cas d'approbation du projet de plan de sauvegarde par chacune des classes de parties affectées.
3. En cas de non-approbation du projet de plan de sauvegarde par au moins une des classes de parties affectées et de mise en œuvre d'une application forcée interclasses.

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• une troisième augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription des actionnaires, à laquelle les membres du groupement, devenus actionnaires aux termes de la deuxième augmentation de capital, s'engagent à souscrire à titre irréductible (et le cas échéant réductible) à hauteur d'un montant minimum de 196,4 millions d'euros et certains créanciers non-sécurisés s'engagent à garantir le solde de cette augmentation de capital en souscrivant jusqu'à 195 millions d'euros, à un prix par action de 0,1335 €3 ou bien de 0,0133 €4.

Ces augmentations de capital sont comprises dans le projet de plan de sauvegarde accélérée qui doit être soumis à l'approbation des actionnaires existants d'ORPEA appelés à ce réunir en classe de parties affectées des actionnaires le 16 juin 2023.

Les engagements pris par le groupement aux termes des accords susvisés sont notamment conditionnés à l'obtention d'une décision de dérogation définitive à l'obligation de dépôt d'un projet d'offre publique au titre des franchissements de seuils à intervenir au résultat des augmentations de capital auxquelles souscriront les membres du groupement agissant de concert (cf. infra).

Il est précisé que le cabinet Sorgem, représenté par M. Maurice Nussenbaum, a été désigné, le 14 mars 2023, par le conseil d'administration d'ORPEA, en application des dispositions de l'article 261-3 du règlement général aux fins de se prononcer sur le caractère équitable des conditions financières du plan de restructuration envisagé pour les actionnaires actuels de la société.

2. Au plus tard à la date de règlement-livraison des actions souscrites dans le cadre de la deuxième augmentation de capital ci-dessus, les membres du groupement concluront un pacte d'actionnaires, constitutif d'une action de concert, pour organiser leurs droits et obligations respectifs au sein de leur concert. Les principales dispositions de ce pacte seront les suivantes :

Gouvernance. Les membres du groupement disposeront du droit de désigner 7 administrateurs sur les 13 administrateurs composant le conseil d'administration, dont : 4 administrateurs désignés sur la proposition de la CDC et 3 administrateurs désignés sur la proposition de MAIF, en ce inclus 1 administrateur proposé par MACSF, tant que MACSF détient au moins 5% du capital d'ORPEA. En outre, les membres du groupement s'engagent à se concerter avant chaque assemblée générale ou réunion du conseil d'administration en vue d'arrêter, dans toute la mesure du possible, une position commune sur les projets de résolutions et décisions figurant à l'ordre du jour. Au cas particulier des décisions soumises à droit de veto (droit de veto individuel de la CDC ou droit de veto conjoint de la CDC et la MAIF), si les membres du groupement ne parviennent pas à un accord unanime, une procédure d'escalade sera mise en œuvre auprès des dirigeants des membres du groupement puis, en l'absence d'accord, chaque administrateur sera libre d'exprimer son vote (la décision objet du droit de veto ne pouvant être adoptée en cas de vote négatif de l'un des administrateurs désignés sur proposition de la CDC et/ou de MAIF, selon le droit de veto concerné, et les autres administrateurs voteraient contre cette décision si nécessaire pour donner effet au droit de veto ainsi exprimé).

Inaliénabilité. Chacun des membres du groupement s'engage à ne pas transférer à des tiers tout titre ORPEA pendant une durée initiale de 3 ans à compter de la signature du pacte d'actionnaires (hors cas usuels de transferts libres) et à l'issue de cette période d'inaliénabilité, chacun des membres du groupement s'engage à ne pas transférer à des tiers des titres ORPEA représentant, sur une base entièrement diluée, plus de 10% de sa participation au capital d'ORPEA à la date de réalisation des opérations envisagées, et ce pendant une durée additionnelle de 2 ans.

Droit de premier refus. À compter de la fin de la période d'inaliénabilité initiale, tout projet de cession d'actions ORPEA par l'un des membres du groupement portant sur un nombre d'actions tel qu'à l'issue de cette cession les membres du groupement détiendraient de concert moins de 45% du capital d'ORPEA ou moins de 50% des droits de vote d'ORPEA fera l'objet d'une concertation préalable d'une durée minimale de 20 jours ouvrés, et sera ensuite soumis à un droit de premier refus au bénéfice de l'ensemble des autres membres du groupement portant sur la totalité et uniquement la totalité des titres que le membre du groupement cédant envisage de céder (un doit prioritaire de premier refus étant conféré à MAIF si MACSF est le cédant).

Plafonnement. Chacun des membres du groupement s'engage à (i) ne pas accroître son niveau de participation au capital d'ORPEA pendant une durée de 3 ans à compter de la signature du pacte d'actionnaires (hors cas de relution passive à la suite d'une réduction de capital d'ORPEA) et (ii) de ne pas acquérir des actions ou droits de vote ORPEA dans des proportions contraignant les membres du groupement à déposer ensemble, de concert, une offre publique sur la totalité des actions ORPEA non détenues par le groupement.

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3. Au résultat des opérations de capital projetées, les membres du groupement, qui entendent agir de concert ensemble vis- à-vis de la société ORPEA, seront amenés à détenir environ 50,2% du capital et des droits de vote de la société ORPEA. Les actionnaires existants avant les opérations envisagées, seront quant à eux amenés à détenir, à la suite des opérations envisagées, 0,4% ou bien 0,04% du capital et des droits de vote5 de la société ORPEA.

Par conséquent, à la suite de la réalisation des opérations de recapitalisation d'ORPEA, le groupement :

• est susceptible de franchir en hausse les seuils de 30% du capital et des droits de vote d'ORPEA au résultat de la deuxième augmentation de capital, se plaçant ainsi dans l'obligation de déposer un projet d'offre publique, en application des dispositions de l'article 234-2 du règlement général, et
• si la détention du groupement est supérieure à 30% du capital et des droits de vote d'ORPEA, mais inférieure à 50%, au résultat de la deuxième augmentation de capital, le groupement est susceptible d'accroître, à raison de sa souscription à la troisième augmentation de capital d'ORPEA, sa détention en capital et en droits de vote, comprise entre 30% et 50% du capital et des droits de vote, de plus de 1% en moins de douze mois consécutifs, ce qui le placerait dans l'obligation de déposer un projet d'offre publique, conformément aux dispositions de l'article 234-5 du règlement général.

Les membres du groupement, agissant de concert, sollicitent ainsi de pouvoir déroger à l'obligation de déposer un projet d'offre publique visant les titres ORPEA, sur le fondement de l'article 234-9, 2° du règlement général (« souscription à l'augmentation de capital d'une société en situation avérée de difficulté financière, soumise à l'approbation de l'assemblée générale de ses actionnaires »).

A l'appui de leur demande, les requérants font notamment valoir que :

• la situation avérée de difficulté financière d'ORPEA est caractérisée notamment (i) par l'ouverture, en un an, de trois procédures réservées aux entreprises en difficultés : une première procédure de conciliation ouverte le 20 avril 2022, une seconde procédure de conciliation ouverte le 25 octobre 2022, et une procédure de sauvegarde accélérée ouverte le 24 mars 2023 qui est en cours, (ii) par des résultats nets consolidés négatifs au cours du dernier exercice (- 4 Mds€ au titre de l'exercice 2022) et (iii) par le fait qu'ORPEA rencontre une crise de liquidité due à son niveau d'endettement (environ 8,86 Mds€ de dette financière nette hors IFRS 16 au 31 décembre 2022) générant le non- respect de certains de ses ratios financiers et constituant ainsi un événement déclencheur de l'exigibilité anticipée et/ou de la potentielle accélération de certains financements (correspondant à un risque de plus de 3,3 Mds€ au niveau du groupe) ;
• dans le cadre de la procédure de sauvegarde accélérée, les détenteurs de capital d'une société, réunis en classe de parties affectées, sont convoqués conformément aux dispositions du livre II du code de commerce6, à savoir convocation des actionnaires dans des conditions similaires à celles d'une assemblée générale extraordinaire de droit commun (notamment ils statuent aux conditions de majorité des assemblées générales extraordinaires), sous réserve de l'application des règles dérogatoires suivantes : (i) des délais de convocation réduits ; (ii) la convocation de la classe des actionnaires peut être faite par le ou les administrateurs judiciaires et non par le conseil d'administration, et (iii) aucun quorum minimum n'est requis pour procéder au vote, de sorte que la réunion de la classe des actionnaires d'ORPEA, en qualité de partie affectée, qui ne comprendra que les actionnaires d'ORPEA, équivaudra à une réunion des membres de l'assemblée générale des actionnaires d'ORPEA ;
• en cas de vote favorable des actionnaires, réunis en classe de parties affectées, sur le projet de plan de sauvegarde accélérée qui prévoit l'ensemble des opérations de restructuration d'ORPEA, dont les augmentations de capital qui entraîneront le franchissement par le groupement des seuils d'offre obligatoire, il pourra ainsi être constaté que ces augmentations de capital auront bien fait l'objet d'une approbation par les actionnaires ;

1. Dans l'hypothèse où ils ne souscriraient pas aux augmentations de capital.
2. Cf. notamment articles L. 626-30-2 et R. 626-62 du code de commerce.
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• en cas de mise en œuvre d'une application forcée interclasses, le tribunal de commerce dispose du pouvoir d'arrêter le plan de sauvegarde même s'il n'a pas été approuvé par toutes les classes de parties affectées, en ce compris la classe des détenteurs de capital, puisqu'en application des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 626-32, I du code de commerce, le jugement du tribunal de commerce « vaut approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan ». Dans ce cadre, le tribunal doit vérifier que les conditions visées aux articles L. 626-31 et L. 626-32 du code de commerce sont respectées, parmi lesquelles notamment (i) l'égalité de traitement au sein d'une classe de parties affectées, (ii) le test du meilleur intérêt (les membres d'une classe ayant voté contre le plan ne doivent pas se trouver dans une situation moins favorable que ce qu'ils connaîtraient en cas de liquidation judiciaire, ou de plan de cession si l'ordre de priorité était appliqué ou dans le cadre d'une meilleure solution alternative), (iii) la règle de priorité absolue (les créanciers d'une classe ayant voté contre le plan sont intégralement désintéressés lorsqu'une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intérêt dans le plan, le tribunal de commerce pouvant déroger à cette règle si cela est nécessaire pour atteindre les objectifs du plan et si le plan ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées), (iv) le fait qu'en cas d'augmentation de capital prévue par le plan en numéraire, les actionnaires disposent d'un droit de préférence proportionnel à leur détention au capital, (v) le fait que le plan ne prévoit pas la cession de tout ou partie des droits des actionnaires. Lorsque le tribunal de commerce arrête, dans ces conditions, le plan, la loi lui attribue les prérogatives de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, en l'occurrence celles de décider les augmentations de capital et les modifications statutaires prévues par le plan.

4. Dans le cadre de l'examen des demandes de dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre qu'elle a mené en application des dispositions des articles 234-8,234-9, 2° et 234-10 du règlement général, l'Autorité des marchés financiers a aussi pris de connaissance du rapport de l'expert indépendant et des arguments d'actionnaires minoritaires de la société ORPEA qui font notamment valoir que la dérogation ne saurait être accordée sans la tenue d'une assemblée générale des actionnaires et qu'à ce titre, la réunion des détenteurs de capital dans le cadre des classes de parties affectées ne vaut pas assemblée générale, dans la mesure où les actionnaires réunis en classe de parties affectées peuvent uniquement adopter le plan proposé dans sa totalité ou le rejeter, sans pouvoir le modifier via la soumission de projets de résolution, en ce compris des projets de résolution visant à demander la recomposition du conseil d'administration, aucun quorum n'est requis dans le cadre du vote en classe et, en cas de rejet de plan par les actionnaires, leur vote pourra être « contourné » par l'application forcée interclasses du plan de sauvegarde.

Sur ce,

l'Autorité a relevé que les seuils d'offre obligatoire seront franchis par le groupement à la suite de la souscription aux deuxième et troisième augmentations de capital de la société ORPEA telles qu'elles figurent dans le projet de plan de sauvegarde, comme indiqué ci-avant.

S'agissant de la situation financière de la société ORPEA: l'Autorité a relevé :

∙ l'existence de deux procédures de conciliation (avril et octobre 2022), la dernière ayant abouti à l'ouverture d'une procédure de sauvegarde accélérée telle que décidée par le tribunal de commerce spécialisé de Nanterre par jugement du 24 mars 2023 ;

∙ que les comptes clos au 31 décembre 2022, certifiés par les commissaires aux comptes, relatent dans les observations de ces derniers (« risque de liquidité et continuité d'exploitation ») que « le montant total des dettes financières brutes du groupe s'élevait à 9,7 milliards d'euros (hors dettes de loyers, en application de IFRS 16, s'élevant à 3,8 milliards d'euros) et la trésorerie disponible à 856 millions d'euros au 31 décembre 2022. » et que « les dettes financières arrivant contractuellement à échéance (en l'absence de défaut) au cours des exercices 2023, 2024 et 2025 sont respectivement de 1,8 milliards d'euros, 1,1 milliards d'euros et 1,6 milliards d'euros. Au vu de la situation de trésorerie au 31 décembre 2022, du plan d'affaires 2023-2025 établi dans le contexte du plan de refondation présenté le 15 novembre 2022, en ce compris notamment le montant des investissements prévus sur la période, le groupe n'était pas en mesure de faire face aux échéances de remboursement » ;

• que ces mêmes comptes font état que « les besoins de liquidités à 12 mois (de mai 2023 à avril 2024) sont estimés à

ce jour à près de 1,35 milliards € et seront couverts par le produit des augmentations de capital de 1,55 milliards €. ».

Par conséquent, ces faits matérialisent une situation avérée de difficulté financière de la société ORPEA.

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S'agissant de la soumission des augmentations de capital à l'origine des situations d'offre obligatoire à l'approbation des actionnaires :

L'Autorité a relevé au cas d'espèce :

• qu'en application des dispositions du code de commerce relatives à la sauvegarde accélérée, le projet de plan de sauvegarde, lequel comprend les augmentations de capital à l'origine de l'obligation d'offre publique pour le demandeur à la dérogation, sera soumis au vote des actionnaires, en tant que l'une des classes de parties affectées, selon les formes prescrites aux articles L. 626-30-2 et R. 626-32 du code de commerce ;
• si les actionnaires réunis en classe de parties affectées approuvent le projet de plan de sauvegarde, ils approuveront de facto les augmentations de capital prévues dans le cadre dudit plan ;
• en cas de rejet par les actionnaires d'ORPEA réunis en classe de parties affectées, du projet de plan de sauvegarde, celui-ci pourra alors être arrêté par le tribunal de commerce, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 626-32, I du code de commerce selon lesquelles « la décision du tribunal vaut approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital ou des statuts prévues par le plan », après s'être assuré que les conditions posées notamment aux articles L. 626-31 et L. 626-32 du code commerce (cf. ci-dessus) sont remplies ; qu'ainsi l'approbation des actionnaires sera réputée acquise et que le tribunal se voit attribuer, par la loi, les prérogatives de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, aux fins de décider les augmentations de capital et les modifications statutaires prévues par le plan.

Dans les circonstances de l'espèce, prenant acte que la société ORPEA, qui est en situation avérée de difficulté financière, relève des dispositions du code de commerce relative à la sauvegarde accélérée, par suite de l'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée par le tribunal de commerce spécialisé de Nanterre par jugement du 24 mars 2023 (procédure de sauvegarde accélérée prolongée jusqu'au 24 juillet 2023, par jugement du 22 mai 2023), et étant observé que, d'une part, les augmentations de capital prévues par le plan de sauvegarde accéléré doivent être soumises à l'approbation des actionnaires existants d'ORPEA, et, d'autre part, que la mise en œuvre du plan de sauvegarde accéléré implique, soit l'approbation des actionnaires réunis en classe de parties affectées en application des dispositions de l'article L. 626-30-2 du code de commerce, soit une « décision du tribunal de commerce [valant] approbation des modifications de la participation au capital ou des droits des détenteurs de capital » au sens des dispositions de l'article L. 626-32, I dernier alinéa du code de commerce, disposition législative issue de l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce, l'Autorité des marchés financiers a octroyé, dans sa séance du 25 mai 2023, les dérogations au dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les titres de la société ORPEA sollicitées par le groupement composé de la CDC, CNP Assurances, MAIF et MACSF, agissant de concert, en application des dispositions des articles 234-8,234-9, 2° et 234-10 du règlement général.

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